{"id":27338,"date":"2018-08-15T11:19:06","date_gmt":"2018-08-15T09:19:06","guid":{"rendered":"http:\/\/www.avvisopubblico.it\/home\/?page_id=27338"},"modified":"2018-08-15T11:19:06","modified_gmt":"2018-08-15T09:19:06","slug":"bandi-fotografia-il-codice-penale-punisce-anche-gli-affidamenti-disposti-senza-gara","status":"publish","type":"page","link":"https:\/\/welaikaadv.site\/avviso\/home\/cosa-facciamo\/informare\/documenti-tematici\/corruzione-appalti\/bandi-fotografia-il-codice-penale-punisce-anche-gli-affidamenti-disposti-senza-gara\/","title":{"rendered":"Bandi fotografia: il codice penale punisce anche gli affidamenti disposti senza gara"},"content":{"rendered":"

Il principio<\/strong>. La norma che sanziona il fenomeno dei cc.dd. \u201cbandi fotografia\u201d, contenuta all\u2019art. 353-bis del codice penale, \u00e8 applicabile anche al provvedimento con cui sia stato illecitamente disposto l’affidamento diretto di un appalto senza la preventiva attivazione di una procedura di gara. \u00c8 questo il principio affermato dalla sesta Sezione della Corte di Cassazione penale (sentenza n. 13431 del 20 marzo 2017<\/em>).
\nIl caso<\/strong>. All’esito di complesse indagini penali, nel settembre 2016, il G.i.p. del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere emetteva un\u2019ordinanza di custodia cautelare nei confronti di venti indagati, ritenendo presenti una molteplicit\u00e0 di fatti illeciti \u2012 essenzialmente turbativa d’asta o del procedimento a monte, nonch\u00e9 corruzione, truffa e abuso d’ufficio \u2012 compiuti nell’ambito di una serie di gare indette da vari comuni campani per l’affidamento e la gestione in appalto dei servizi relativi al c.d. “ciclo integrato dei rifiuti”, fatti riconducibili nell’ambito di operativit\u00e0 dell’associazione per delinquere costituita dai funzionari pubblici e dai vertici della societ\u00e0 risultata aggiudicataria delle predette gare. I funzionari pubblici e gli amministratori della predetta societ\u00e0 erano stati arrestati in quanto a loro carico era stata ravvisata la presenza di gravi indizi di colpevolezza e, con la sentenza in rassegna, la Cassazione \u00e8 stata chiamata a valutare la legittimit\u00e0 delle predette misure cautelari.
\nIl quadro indiziario. Con la sentenza in esame la Suprema Corte conferma, in primo luogo, la legittimit\u00e0 del provvedimento con il quale era stato disposto l\u2019arresto, poich\u00e9 in tale provvedimento si dava debitamente conto dell\u2019esistenza di un ampio quadro indiziario, caratterizzato da una specifica gravit\u00e0 e costituito da molteplici elementi, tra i quali emergevano, in particolare, i seguenti:
\n\u2022 indebita ingerenza, da parte di un collaboratore dell\u2019impresa aggiudicataria, nella riformulazione del bando originario operata da parte della stazione appaltante, riformulazione effettuata dopo il ricevimento di rilievi formalizzati da alcune ditte concorrenti;
\n\u2022 scelta, da parte del comune, di non annullare in autotutela il bando per indire una nuova gara, ma di procedere ad una mera rettifica dello stesso, con il conseguente slittamento dei termini per il ricevimento delle offerte e con una pubblicit\u00e0 diversa, meno ampia e meno diffusiva, rispetto a quella adottata per il bando iniziale;
\n\u2022 dichiarazioni di una dipendente comunale, che confermavano i rapporti “stretti” del comune con la societ\u00e0 aggiudicataria della gara, con palesi ingerenze dei relativi collaboratori che erano soliti presentarsi negli uffici comunali ed avvalersi liberamente del computer di una dipendente addetta all’ufficio ecologia;
\n\u2022 valenza sintomatica delle modifiche apportate al bando di gara con la sopra citata rettifica, con precisazione che tali modifiche erano sostanzialmente sovrapponibili a quelle apportate, grazie alla pressione operata da parte dei collaboratori della medesima impresa aggiudicataria, ad un altro bando di gara pubblicato da un comune contiguo;
\n\u2022 previsione nel bando di “varianti migliorative consistenti nella messa a disposizione di impianti fissi e mobili da ubicarsi sul territorio comunale”, formula riferita, in concreto, alla realizzazione di isole ecologiche e per ci\u00f2 dotata di una chiara valenza disincentivante rispetto alle altre impese attive nel settore dei rifiuti: tale variante si caratterizzava, infatti, soprattutto per l\u2019attivit\u00e0 di carattere edilizio, e costituiva pertanto una caratteristica ritagliata proprio sulle specifiche attivit\u00e0 della societ\u00e0 poi risultata aggiudicataria che, in origine, si era espansa soprattutto nel settore edilizio e che disponeva gi\u00e0 di un’area nel territorio comunale da adibire alla realizzazione di isole ecologiche;
\n\u2022 attribuzione alla ditta appaltatrice dei ricavi provenienti dal riciclo dei rifiuti trattabili, con un conseguente ed oggettivo danno economico per l’Ente appaltante, tenuto per legge a sopportare i costi della raccolta e dello smaltimento dei rifiuti urbani, ma privato, in base alle previsioni del bando di gara, della possibilit\u00e0 di lucrare i guadagni provenienti dai materiali riciclabili;
\n\u2022 richiesta disponibilit\u00e0 \u2013 ai fini dell\u2019ammissione alla gara, con conseguente portata disincentivante verso gli altri possibili concorrenti \u2013 di specifici mezzi ed attrezzature, individuati “non in base alle loro qualit\u00e0 tecniche o costruttive, ma in base alla loro appartenenza ad un determinato marchio d’azienda” coincidente con quelli a disposizione della societ\u00e0 risultata aggiudicataria;
\n\u2022 omesso apprezzamento, nella valutazione del contratto di avvalimento fra la societ\u00e0 aggiudicataria ed altra societ\u00e0 ausiliaria, dell’esistenza di un precedente penale, ancorch\u00e9 di carattere contravvenzionale, a carico del titolare di quest’ultima societ\u00e0, che, seppur non ostativo, avrebbe meritato una specifica attenzione, trattandosi di condanna per un reato ambientale;
\n\u2022 continua ingerenza degli organi politici comunali sugli atti della procedura.
\nLa Cassazione sottolinea come tali elementi indiziari non potevano essere valutati atomisticamente ma dovevano essere considerati complessivamente, al fine di coglierne la reale valenza probatoria, utile a confermare l\u2019esistenza delle esigenze cautelari che avevano portato all\u2019arresto degli imputati.
\nCi\u00f2, peraltro, a prescindere dagli aspetti squisitamente formali (la difesa dell\u2019imputato aveva infatti contestato le valutazioni svolte del Tribunale penale a margine della natura giuridica della rettifica del bando ed in merito all’indicazione di specifiche marche dei veicoli, cos\u00ec come in relazione al carattere non ostativo della condanna riportata dall\u2019impresa ausiliaria): per la Suprema Corte, al contrario, la condotta sanzionata dall’art. 353 c.p., per essere punibile penalmente, non deve essere necessariamente connotata da illegittimit\u00e0 formali, posto che \u2012 come l’esperienza giudiziaria insegna \u2012 i casi pi\u00f9 frequenti, e nel contempo pi\u00f9 subdoli, consistono proprio nell’inserimento nel bando di gara di clausole formalmente legittime, che rispondono tuttavia, a monte, ad indebiti accordi collusivi.
\nL\u2019affidamento diretto illecito \u00e8 punibile con la norma che sanziona i “bandi fotografia<\/strong>“.
\nSecondo la Suprema Corte, l’art. 353 del codice penale<\/strong>, la cui rubrica recita “Turbata libert\u00e0 degli incanti”, punisce chiunque, mediante le condotte alternative ivi indicate – ossia “con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti” – “impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti”. Da ci\u00f2 \u2013 prosegue la Cassazione \u2013 consegue l’agevole individuazione dell’oggetto della condotta, che pu\u00f2 consistere:
\n\u2022 nell’impedimento della gara, intendendosi per tale anche la sua sospensione per un apprezzabile periodo di tempo;
\n\u2022 nell’allontanamento dalla gara degli offerenti;
\n\u2022 nel turbamento della gara medesima, solitamente inteso dalla giurisprudenza in senso ampio, cos\u00ec da ricomprendervi ogni manifestazione concretamente idonea ad alterare l’esito della gara, pur in difetto della realizzazione di tale specifico esito (cfr. Corte di Cassazione Penale, Sez. 6, sentenze n. 40304\/2014, n. 41365\/2013, n. 28970\/2013, n. 12821\/2013<\/em>).
\n\u00c8 pertanto evidente che il bene giuridico tutelato dalla norma consiste nella salvaguardia della libert\u00e0 di iniziativa economica, attraverso la quale si realizza l’interesse della P.A. all\u2019individuazione del contraente pi\u00f9 competente alle condizioni economiche migliori<\/strong>. Nella pronuncia in esame, viene peraltro ribadito che, ferma restando l’indubbia e stretta correlazione fra i due predetti beni giuridici (libera iniziativa economica e individuazione del miglior contraente privato), non necessariamente alla lesione del primo deve seguire un’effettiva lesione del secondo, trattandosi di un reato qualificabile come reato di pericolo<\/strong>.
\nDa quanto sopra consegue inoltre, quale logico corollario, che l’operativit\u00e0 della tutela apprestata dalla disposizione in esame presuppone l’esistenza di una gara (quale che sia la denominazione formale della procedura avviata) e, dunque, di un bando o di un atto equipollente che abbia determinato la sua indizione.
\nL’art. 353-bis del codice penale<\/strong> \u2013 norma introdotta con la legge n. 136 del 2010 , con la rubrica di “Turbata libert\u00e0 del procedimento di scelta del contraente” \u2013 presenta invece carattere residuale (“Salvo che il fatto costituisca pi\u00f9 grave reato…”) e sanziona chiunque, sulla scorta delle medesime condotte indicate dal precedente art. 353 (ovverosia “con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti”) “turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalit\u00e0 di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione”.
\nIdentico \u00e8 peraltro \u2013 come emerge anche dalla collocazione sistematica delle due norme in esame \u2013 il bene giuridico tutelato dall\u2019art. 353-bis del codice penale rispetto a quello oggetto della fattispecie di cui all’art. 353, poich\u00e9 anche in questo caso la norma \u00e8 diretta a colpire i comportamenti che, incidendo illecitamente sulla libera dialettica economica, mettono a repentaglio l’interesse della P.A. di poter contrarre con il miglior offerente<\/strong>.
\nNon cos\u00ec \u2013 prosegue la Corte di Cassazione \u2013 per ci\u00f2 che concerne il momento di operativit\u00e0 della tutela apprestata dalle due disposizioni<\/strong>, posto che:
\n\u2022 nel caso della turbativa d\u2019asta ex art. 353 c.p., viene richiesta l’esistenza di una gar<\/strong>a, comunque denominata;
\n\u2022 nel caso di turbata libert\u00e0 del procedimento di scelta del contraente ex art. 353-bis c.p., il momento di operativit\u00e0 viene anticipato nel tempo, quando un bando (o altro atto equivalente) non sia stato adottato<\/strong>.
\nL’art. 353-bis c.p., inoltre, non delimita affatto la tipologia delle procedure tutelate, mentre l’art. 353 c.p. le individua specificamente nei pubblici incanti e nelle licitazioni private (ferma restando la gi\u00e0 richiamata e consolidata interpretazione che ritiene sufficiente la sola presenza di una \u201cgara\u201d, comunque denominata): la lettera della norma di cui all’art. 353-bis c.p. si riferisce infatti al “contenuto del bando o di altro atto equipollente”, dovendosi intendere per tale ogni atto che \u2012 cos\u00ec come recita la rubrica della norma \u2012 abbia l’effetto di avviare la procedura di scelta del contraente, venendo cos\u00ec in considerazione anche la determinazione a contrarre qualora la stessa, per effetto della illecita turbativa, non preveda l’espletamento di alcuna gara, bens\u00ec l’affidamento diretto ad un determinato soggetto economico<\/strong>. In tal senso, peraltro, si era da tempo espressa la giurisprudenza di legittimit\u00e0 \u2012 cfr. Cass. Sez. 6, sentenze n. 43800\/2012 e n. 1\/2014<\/em> \u2012 che aveva gi\u00e0 avuto modo di sottolineare come, nella nozione di “atto equipollente” previsto nella norma in esame, “rientra qualunque provvedimento alternativo al bando di gara, adottato per la scelta del contraente, ivi inclusi, pertanto, quelli statuenti l’affidamento diretto” (nella fattispecie, la Corte ha ritenuto tale “una delibera di proroga di contratto di appalto di servizi gi\u00e0 in corso”).<\/p>\n

(a cura della dott.ssa Ilenia Filippetti, Responsabile Sezione Provveditorato della Regione Umbria, Presidente di Forum Appalti<\/em>)<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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