{"id":28810,"date":"2018-10-06T11:56:10","date_gmt":"2018-10-06T09:56:10","guid":{"rendered":"https:\/\/www.avvisopubblico.it\/home\/?page_id=28810"},"modified":"2018-10-06T11:56:10","modified_gmt":"2018-10-06T09:56:10","slug":"il-general-contractor-che-prende-tangenti-e-punibile-per-corruzione","status":"publish","type":"page","link":"https:\/\/welaikaadv.site\/avviso\/home\/cosa-facciamo\/informare\/documenti-tematici\/corruzione-appalti\/il-general-contractor-che-prende-tangenti-e-punibile-per-corruzione\/","title":{"rendered":"Il general contractor che prende tangenti \u00e8 punibile per corruzione"},"content":{"rendered":"

Il principio<\/strong>. Quando i vertici del contraente generale abbiano attivato, per la scelta dei sub-affidatari, una procedura competitiva, violandone le regole, ne rispondono non in qualit\u00e0 di soggetti privati ma in qualit\u00e0 di incaricati di pubblico servizio, trattandosi di affidamenti effettuati per conto della pubblica amministrazione e finalizzati alla realizzazione di un\u2019opera pubblica finanziata con denaro pubblico.<\/p>\n

\u00c8 questo il principio affermato dalla Cassazione penale, sezione sesta penale, con la sentenza del 1\u00b0 marzo 2018, n. 9385.<\/p>\n

Il caso<\/strong>. La pronuncia in rassegna fa seguito ad una serie di indagini compiute a carico di una Societ\u00e0 il cui amministratore unico aveva consegnato alcune somme di denaro ai vertici amministrativi del Consorzio che rivestiva il ruolo di general contractor per una tratta ferroviaria relativa all\u2019Alta Velocit\u00e0. Il denaro era stato versato, in particolare, affinch\u00e9 la Societ\u00e0 venisse aiutata a vincere una gara indetta dal medesimo Consorzio ed i vertici del general contractor avevano cos\u00ec fornito importanti informazioni sulle offerte presentate dagli altri concorrenti, consentendo alla medesima Societ\u00e0 di presentare un ribasso rilevante rispetto alle altre offerte, con la promessa che tale ribasso sarebbe stato comunque recuperato con la stipula ad un atto aggiuntivo collegato ad un precedente contratto stipulato con il medesimo Consorzio.<\/p>\n

Origine e natura giuridica del general contractor<\/strong>. Il ricorso dal quale trae origine la pronuncia in rassegna era incentrato sulla qualificazione di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio dei vertici del Consorzio general contractor nell\u2019ambito delle procedure di scelta dei sub-contraenti nonch\u00e9 sulla qualificazione di \u201cgara pubblica\u201d delle procedure indette dal medesimo Consorzio. In particolare, veniva contestata la configurabilit\u00e0 della nozione di incaricato di pubblico servizio alla luce del disposto di cui agli articoli 357 e 358 cod. pen. e veniva sostenuto che la figura del contraente generale non aveva natura pubblicistica per quanto concerne la procedura di scelta dei sub-contraenti. La difesa dell\u2019imputato sottolineava, inoltre, che il general contractor non era n\u00e9 amministrazione aggiudicatrice \u2013 ai sensi dell\u2019art. 3, comma 25 del d.lgs. 163\/2006, quale organismo di diritto pubblico \u2013 n\u00e9 un ente aggiudicatore, non rientrando nemmeno nelle categorie di cui all\u2019articolo 3, commi 26, 28 e 29 del predetto decreto legislativo. Con riguardo allo status del general contractor nelle procedure di selezione del contraente \u2013 sosteneva ancora la difesa \u2013 la fornitura commissionata alla Societ\u00e0 concorrente rientrava nel 40% di lavori potevano essere eseguiti dal Consorzio direttamente, oppure mediante sub-affidamenti a imprese terze oppure (seppure con determinati limiti) potevano essere realizzati mediante affidamento ad una delle imprese consorziate.<\/p>\n

 <\/p>\n

Le norme<\/strong>. Al momento dei fatti oggetto di esame da parte della Cassazione, la figura del contrente generale era disciplinato dall\u2019art. 9 del d.lgs. n. 190\/2002 nonch\u00e9 dagli artt. 176 e 177 del previgente codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163\/2006.<\/p>\n

La sentenza in rassegna sottolinea che tale disciplina traeva origine dalla decisione della Commissione UE del 16 marzo 2005 \u2013 emessa a chiusura della procedura di infrazione aperta nei confronti dell\u2019Italia \u2013 e dal conseguente art. 12 del decreto-legge n. 112\/2008 s.m.i. in forza del quale i contraenti generali, individuato direttamente per la realizzazione delle grandi opere, avrebbero dovuto affidare una significativa quota delle commesse a imprese terze individuate mediante procedura di evidenza pubblica conforme alla normativa europea.<\/p>\n

L\u2019art. 176, comma 6 del d.lgs. n. 163\/2006 (come modificato dal d.lgs. n. 152\/2998, in vigore dal 17 ottobre 2008) disponeva poi testualmente che \u201cil contraente generale provvede alla esecuzione unitaria delle attivit\u00e0 di cui al comma 2 direttamente ovvero, se costituito da pi\u00f9 soggetti, a mezzo della societ\u00e0 di progetto di cui al comma 10; i rapporti del contraente generale con i terzi sono rapporti di diritto privato, a cui non si applica il presente codice, salvo quanto previsto nel presente capo. Al contraente generale che sia esso stesso amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore si applicano le sole disposizioni di cui alla parte 1 e alla parte 2, che costituiscono attuazione della direttiva 2004\/18, ovvero di cui alla parte 3\u201d.<\/p>\n

Secondo il ricorrente, in base alle norme in esame, il general contractor che aveva ricevuto le “mazzette” non era amministrazione aggiudicatrice (ai sensi dell\u2019articolo 3, comma 25, d.lgs. n. 163\/2006), n\u00e9 ente aggiudicatore (a mente dell\u2019articolo 3, comma 29, d.lgs. n. 163\/2006), n\u00e9 tanto meno impresa pubblica (a mente dell\u2019articolo 3, comma 28, d.lgs. n. 163\/2006), n\u00e9, infine, ente che opera in virt\u00f9 di diritti speciali o esclusivi concessi dall\u2019autorit\u00e0 secondo le norme vigenti (articolo 3, comma 29 d.lgs. n. 163\/2006 che, a propria volta, rimanda alla disciplina relativa ai cc.dd. \u201csettori speciali\u201d del gas, dell\u2019energia termica, dell\u2019elettricit\u00e0, dell\u2019acqua, dei trasporti, dei servizi postali e sfruttamento di area geografica): il Consorzio general contractor, infatti, operava come soggetto privato nei rapporti con i sub-fornitori, e ci\u00f2 sia nel momento della selezione del contraente, sia nel momento successivo della gestione del contratto.<\/p>\n

Secondo pronuncia resa dalla Corte di Cassazione, al contrario, la natura giuridica del general contractor va correlata, piuttosto che alle qualifiche soggettive e formali, ai compiti che tale contraente assume su di s\u00e9, compiti in base ai quali tale soggetto pu\u00f2 considerarsi inserito nell\u2019apparato dell\u2019ente pubblico appaltante ed assume la veste di \u201cagente\u201d dell\u2019amministrazione. Sul piano generale, infatti, con l\u2019istituto del general contractor la stazione appaltante affida ad un soggetto \u2013\u00a0 dotato di adeguata esperienza e qualificazione nella costruzione di opere nonch\u00e9 di adeguata capacit\u00e0 organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria \u2013 la realizzazione dell\u2019opera, con qualsiasi mezzo, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto redatto dalla medesima stazione appaltante e posto a base di gara, a fronte di un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l\u2019ultimazione dei lavori. In tal modo il contraente generale assume su di s\u00e9 anche compiti che, di norma, graverebbero sulla stazione appaltante, quali ad esempio l\u2019acquisizione delle aree di sedime, la progettazione esecutiva, il prefinanziamento in tutto o in parte dell\u2019opera da realizzare, la selezione dei soggetti gestori, l\u2019indicazione del piano degli affidamenti, delle espropriazioni, delle forniture di materiale e di tutti gli altri elementi utili a prevenire le infiltrazioni della criminalit\u00e0 organizzata.<\/p>\n

La Cassazione sottolinea che la variet\u00e0 di tali compiti ha generato incertezze circa la natura giuridica del contraente generale, talvolta assimilato alla figura dell\u2019appaltatore, altre volte considerato piuttosto come un mandatario senza rappresentanza nell\u2019interesse dell\u2019amministrazione, oppure accostato ad un concessionario di lavori pubblici.\u00a0 Analogamente, il rapporto intercorrente tra l\u2019amministrazione ed il contraente generale \u00e8 stato ricondotto, di volta in volta, alle figure dell\u2019appalto, del mandato o della concessione amministrativa.<\/p>\n

Nel caso di specie, nel 1992 il Consorzio general contractor era stato prescelto, senza alcuna gara, quale soggetto deputato alla realizzazione di uno dei lotti della rete ferroviaria dell\u2019Alta Velocit\u00e0. Per effetto dell\u2019art. 12 del decreto-legge n. 112\/2008 s.m.i., alcuni atti integrativi della convenzione originariamente stipulata con il citato Consorzio disciplinavano la quota di lavori che doveva essere affidata ai terzi mediante procedura concorsuale conforme alle previsioni delle direttive comunitarie. Con atto integrativo del 2011, il general contractor aveva quindi assunto l\u2019obbligo di far eseguire il 60% dei lavori mediante affidamenti ad imprese terze, selezionate dallo stesso general contractor con l\u2019applicazione delle procedure comunitarie di evidenza pubblica e ad eseguire il restante 40% dei lavori civili e di armamento direttamente, oppure mediante sub-affidamenti a imprese terze o ancora, con determinate limitazioni, mediante affidamento a una o pi\u00f9 Consorziate.<\/p>\n

Il consorzio general contractor \u2013 prosegue la Suprema Corte \u2013 era stato costituito nell\u2019ambito di un rapporto convenzionale con enti pubblici per la realizzazione di opere pubbliche di interesse strategico nazionale ed europeo, finanziate prevalentemente con risorse pubbliche e conferendogli poteri tipici delle stazioni appaltanti pubbliche, in forza di un contratto descritto come contratto di committenza, in tal modo creando una figura speciale di concessionario per la realizzazione di grandi opere di interesse strategico e che, indipendentemente dalla sua identit\u00e0 di soggetto imprenditoriale privato, persegue un interesse pubblico, esercitando potest\u00e0 di natura e derivazione pubblicistica. Non solo il general contractor era stato individuato con una procedura che deroga alle norme ordinarie in materia di appalti, ma era \u2013 ed \u00e8 rimasto anche nell’attuale d.lgs. n. 50\/2015 \u2013 dotato di poteri e facolt\u00e0 caratteristici di ogni committente pubblico.\u00a0 Alla luce di tali connotati, che delineano in capo al contraente generale \u201cdiritti speciali ed esclusivi concessi dall\u2019autorit\u00e0 competente secondo le norme vigenti\u201d, la Cassazione penale qualifica il contraente generale tra i soggetti indicati nel d.lgs. n. 163\/2006, articolo 3, comma 29, ovverosia come ente aggiudicatore, categoria alla quale non osta la natura privata degli enti. Secondo la giurisprudenza amministrativa \u2013 prosegue la pronuncia in rassegna \u2013 gli atti delle procedure di evidenza pubblica rimangono oggettivamente amministrativi, anche quando adottati da stazioni appaltanti formalmente private, le quali, limitatamente agli atti di gara, assurgono ad amministrazioni pubbliche \u201cin senso soggettivo\u201d (Consiglio di Stato, n.1478\/1998). \u00c8 stato altres\u00ec affermato che il contraente generale, per le funzioni ad esso attribuite nell\u2019iter che conduce alla realizzazione di un\u2019opera pubblica, viene ad assumere la veste di soggetto funzionalmente inserito nell\u2019apparato dell\u2019ente pubblico appaltante, assumendo cos\u00ec la gi\u00e0 citata veste di “agente” dell\u2019amministrazione (Cassazione civile, Sezioni Unite, n. 16240\/2014).<\/p>\n

Sulla natura del general contractor, come ente aggiudicatore, e sulla qualificazione di gara della procedura seguita per la selezione della s.c., nella pronuncia in rassegna viene richiamata anche la concezione \u201coggettiva\u201d delle qualifiche pubblicistiche ed i caratteri che qualificano l\u2019attivit\u00e0 svolta in concreto dal general contractor, con la conseguenza che, secondo la Cassazione, i vertici di tale organismo dovevano essere considerati come incaricati di pubblico servizio. Tale conclusione \u00e8 stata infatti ritenuta in linea con la lettura delle qualifiche di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio delineate dalla giurisprudenza di legittimit\u00e0, secondo la quale le nozioni ricavabili dagli articoli 357 e 358 cod. pen. sono collegate alle attivit\u00e0 realmente svolte, che possono definirsi come pubblica funzione amministrativa o come pubblico servizio non tanto per il legame tra il soggetto e un ente pubblico, ma piuttosto per la disciplina pubblicistica che regola l\u2019attivit\u00e0, nonch\u00e9 per i contenuti giuridici pubblici che la connotano.<\/p>\n

Si \u00e8 affermato (nel confronto tra il vecchio e nuovo testo dell\u2019articolo 358 cod. pen., dal quale \u00e8\u00a0 stato espunto ogni riferimento al rapporto di impiego con lo Stato o altro ente pubblico e per la presenza della locuzione \u201ca qualunque titolo\u201d) che il legislatore ha privilegiato, ai fini della delimitazione esterna della categoria di incaricato di pubblico servizio, al pari di quella di pubblico ufficiale, il criterio oggettivo-funzionale, imperniato sulla natura della disciplina pubblicistica dell\u2019attivit\u00e0 svolta.<\/p>\n

L\u2019elemento che differenzia il pubblico ufficiale dall\u2019incaricato di pubblico servizio \u00e8 costituito dal fatto che il primo \u00e8 dotato di poteri deliberativi, autoritativi o certificativi mentre l\u2019incaricato di pubblico servizio difetta di tali poteri, nonostante la sua attivit\u00e0 sia comunque riferibile alla sfera pubblica (Cassazione penale, n. 37102\/2004). In altri termini, l\u2019articolo 358 cod. pen., attribuisce la qualifica di incaricato di pubblico servizio a coloro che, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio, prescindendo dall\u2019esistenza di un rapporto di dipendenza con la pubblica amministrazione, fornendo poi, nel secondo comma, la definizione di pubblico servizio, inteso come un\u2019attivit\u00e0 disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma senza i poteri tipici di questa, con esclusione di attivit\u00e0 concretizzantesi in semplici mansioni di ordine o di opera meramente materiale. Da qui la ricorrente affermazione giurisprudenziale secondo la quale anche i soggetti inseriti nella struttura organizzativa e lavorativa di una societ\u00e0 per azioni possono essere considerati pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, quando l\u2019attivit\u00e0 della societ\u00e0 medesima sia disciplinata da una normativa pubblicistica e persegua finalit\u00e0 pubbliche, bench\u00e9 con gli strumenti privatistici (cfr. Cassazione penale, n. 49759\/2012 e n. 1327\/2015). Ne consegue che \u201cservizio pubblico\u201d \u00e8 quello che realizza direttamente finalit\u00e0 pubbliche e che, nell\u2019ambito delle attivit\u00e0 pubblicistiche, la qualifica di incaricato di pubblico servizio spetta a coloro che svolgono compiti di rango intermedio tra le pubbliche funzioni e le mansioni di ordine o materiali: tali compiti si identificano in attivit\u00e0 in senso lato intellettive, rimanendo escluse quelle meramente esecutive, per le quali il contributo che da esse ricava la realizzazione delle finalit\u00e0 pubblicistiche pu\u00f2 essere indifferentemente fornito con altri rimedi strumentali, sostitutivi della prestazione personale. La pronuncia riconosce configurabilit\u00e0 della qualifica di pubblici ufficiali o di incaricati di pubblico servizio ai soggetti inseriti nella struttura organizzativa e lavorativa del soggetto che affida l\u2019appalto, qualifica da ritenersi confermata ed integrata laddove quest\u2019ultimo soggetto sia disciplinato da una normativa pubblicistica e persegua finalit\u00e0 pubbliche, ancorch\u00e9 con gli strumenti privatistici propri delle societ\u00e0 per azioni e a condizione che il soggetto abbia svolto in concreto un\u2019attivit\u00e0 che rientri in tale servizio pubblico.<\/p>\n

Il carattere pubblicistico dell\u2019attivit\u00e0 svolta dal general contractor<\/strong>. La giurisprudenza ha cercato di individuare gli indici sintomatici del carattere pubblicistico dell\u2019attivit\u00e0 svolta dal general contractor, facendo riferimento:<\/p>\n

–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 alla natura pubblica dell\u2019ente da cui deriva l\u2019attivit\u00e0 del contraente generale;<\/p>\n

–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 al perseguimento di finalit\u00e0 pubbliche da parte del general contractor;<\/p>\n

–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 all\u2019impiego di denaro pubblico;<\/p>\n

–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 alla soggezione a controlli pubblici.<\/p>\n

La medesima giurisprudenza ha ogni caso escluso, tra i criteri idonei a qualificare come di rilievo pubblico, la forma giuridica dell\u2019ente e la sua costituzione secondo le norme del diritto pubblico. La stessa giurisprudenza della Corte di Cassazione ha inoltre affermato che i funzionari dipendenti di societ\u00e0 operanti nei c.d. settori speciali sono incaricati di pubblico servizio ai sensi dell\u2019articolo 358 cod. pen., atteso il rilievo pubblicistico dell\u2019attivit\u00e0 svolta da tali societ\u00e0, obbligate ad adottare la procedura di evidenza pubblica nella gestione degli appalti (Cassazione penale, n. 28299\/2015).<\/p>\n

Dall\u2019analisi della disciplina che regola l\u2019attivit\u00e0 del general contractor \u00e8 quindi possibile desumere gli indici positivi del carattere pubblicistico dell\u2019attivit\u00e0 svolta e, quindi, individuare, nel caso di specie, nel Consorzio incaricato della costruzione di uno dei lotti dell\u2019alta velocit\u00e0 la funzione di agente dell\u2019amministrazione, ovverosia incaricato di pubblico servizio, nei rapporti con i soggetti a cui lo stesso Consorzio affida l\u2019esecuzione delle opere: in tal caso, il general contractor, fungendo da stazione appaltante, \u00e8 tenuto al rispetto delle normative europee ed \u00e8 quindi tenuto ad applicare i principi di imparzialit\u00e0 e trasparenza che presiedono allo svolgimento dell\u2019attivit\u00e0 amministrativa.<\/p>\n

La responsabilit\u00e0 del general contractor<\/strong>. Con la sentenza in rassegna, il general contractor \u00e8 stato dunque ricompreso tra gli enti aggiudicatori, ai quali si applicano le disposizioni relative ai contratti del settori speciali (art. 176 d.lgs. n. 163\/2006, che trova un preesistente referente normativo in quella recata dal d.lgs. n. 190\/2002 in attuazione della c.d. \u201clegge obiettivo\u201d n. 443\/2001).<\/p>\n

Il sistema normativo originariamente delineato con la creazione delle figure del general contractor non rispondeva, invero, agli obblighi imposti dalla normativa europea in tema di libert\u00e0 di stabilimento, concorrenza e parit\u00e0 di trattamento quali si erano venuti a delineare con la successiva legislazione, anche comunitaria, obblighi ai quali avrebbero dovuto adattarsi le successive attivit\u00e0 di sub-affidamento della realizzazione delle opere dell\u2019alta velocit\u00e0, regolate dalle norme vigenti al momento dell\u2019esecuzione del contratto. Attraverso il d.lgs. n. 112\/2008 i rapporti con i sub-affidatari del consorzio general contractor furono pertanto conformati a tale nuovo sistema normativo, con la previsione, per il 60% dei lavori, dell\u2019obbligo di procedere all\u2019indizione di una gara ad evidenza pubblica in ambito europeo, fermo restando il necessario rispetto dei principi europei di parit\u00e0 del trattamento, di trasparenza e concorrenza. Si \u00e8, dunque, in presenza di un obbligo derivante dalla legge di procedere con le procedure di evidenza pubblica, scaturito da impegni assunti in ambito comunitario, al fine di far cessare un procedimento di infrazione avviato nei confronti dell\u2019Italia proprio per le modalit\u00e0 con le quali si era proceduto (senza un\u2019originaria gara) alla stipula delle convenzioni con i contraenti generali e al correlativo affidamento diretto dei lavori (Cassazione civile, Sezioni Unite, ordinanza n. 25847\/2016). Ne consegue che nel momento in cui i contraenti generali effettuano la scelta di soggetti terzi contraenti, a cui dovranno essere sub-affidate le opere o le forniture, gli stessi sono comunque vincolati, quali enti aggiudicatori, al rispetto delle regole poste dalla normativa in tema di appalti a tutela della libera concorrenza e della par condicio, e ci\u00f2 indipendentemente dalla veste di soggetto privato ed anche al di fuori della quota del 60% dei lavori per cui sono obbligati ad effettuare gare ad evidenza comunitaria.<\/p>\n

Da ci\u00f2 consegue, inoltre, che quando i vertici del general contractor, per la scelta dei sub-affidatari, abbiano seguito una procedura concorrenziale, violandone le regole, ne rispondono non in qualit\u00e0 di soggetti privati ma in qualit\u00e0 di incaricati di pubblico servizio, trattandosi di affidamenti effettuati per conto della pubblica amministrazione e finalizzati alla realizzazione di un\u2019opera pubblica finanziata da pubblico denaro.<\/p>\n

 <\/p>\n

(a cura della dott.ssa Ilenia Filippetti, Responsabile Sezione Provveditorato della Regione Umbria, Presidente di Forum Appalti)<\/em><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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