La recente pronuncia del TAR Campania, Napoli, n. 5104 del 30 luglio 2018 focalizza alcuni aspetti particolarmente importanti relativi all’applicazione delle misure antimafia agli appalti di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani.

Il caso

Un consorzio era risultato aggiudicatario di molteplici contratti affidati da parte di vari Comuni della provincia di Napoli aventi ad oggetto la raccolta, il trasporto e lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani. Dopo l’aggiudicazione, tuttavia, il Prefetto di Napoli aveva reso noto che, nei confronti del consorzio, era stata riscontrata l’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa da parte della criminalità organizzata, tendenti a condizionarne le scelte e gli indirizzi in conformità a quanto previsto dagli articoli 84 e 91 del codice antimafia. Con il medesimo provvedimento, pertanto, veniva disposto il rigetto dell’istanza avanzata dal medesimo consorzio per l’iscrizione negli elenchi dei fornitori di beni, prestatori di servizi ed esecutori di lavori (c.d. white list). Con il medesimo provvedimento, il Prefetto si era riservato di procedere alla verifica dell’esistenza dei presupposti per l’applicazione delle misure straordinarie previste dall’art. 32, comma 10 del decreto-legge n. 90/2014 s.m.i. L’informativa antimafia era stata poi iscritta, con apposito provvedimento dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, all’interno del casellario informatico dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Alcuni Comuni appaltanti avevano inoltre deciso di risolvere i contratti di appalto già stipulati con il consorzio per il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani mentre altre stazioni appaltanti aveva disposto di revocare i provvedimenti di aggiudicazione non ancora seguiti dalla stipula contrattuale. Con successivo provvedimento prefettizio, era stata infine disposta l’applicazione, per alcuni dei predetti contratti, della misura di straordinaria e temporanea gestione del consorzio ricorrente, ai sensi del già citato art. 32, comma 10 del decreto-legge n. 90/2014 s.m.i.

Lo “schermo societario” dietro al quale si celano i reali intestatari delle partecipazioni societarie delle imprese mafiose

L’interdittiva antimafia costituisce una misura amministrativa preventiva finalizzata ad evitare che ad alcuni procedimenti particolarmente delicati per l’attività della pubblica amministrazione (procedimenti di scelta del contraente in materia di contrattualistica pubblica e concessioni) possano partecipare, conseguendone i relativi benefici, imprese nei cui confronti si siano verificati tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate.

L’elemento centrale per la definizione della fattispecie non è costituito dalla sussistenza di un rapporto di contiguità o di una vera e propria affiliazione degli esponenti aziendali all’associazione criminale, ma dal rischio di condizionamento delle scelte societarie che deriva dal tentativo di infiltrazione mafiosa. Si tratta di una circostanza di natura oggettiva (la riduzione della libertà di autodeterminazione economica che deriva dal tentativo di infiltrazione) e, in linea di principio, caratterizzata dalla natura non sanzionatoria ma preventiva, che impedisce l’attribuzione di benefici pubblici ad imprese che siano, anche se con diverse modalità, soggette al condizionamento della criminalità organizzata.

Secondo il Tar Campania la condanna riportata da uno degli amministratori per il reato di cui all’art. 260 del d.lgs. n. 152 del 2006 (attualmente previsto e punito dall’art. 452 quaterdecies del codice penale) costituisce elemento in sé sufficiente a giustificare l’emissione dell’informativa, perché il disvalore sociale e la portata del danno ambientale connesso al traffico illecito di rifiuti rappresentano, già da soli, ragioni sufficienti a far valutare con attenzione i contesti imprenditoriali nei quali sono tali fatti rilevati, in quanto si tratta di settori oggettivamente esposti al rischio di infiltrazioni di malaffare che hanno caratteristiche e modalità di stampo mafioso. La presenza di legami con la criminalità organizzata, a fronte di tale grave condotta, è data per presupposta dal legislatore, con una presunzione semplice che ammette la prova contraria ma, che nel caso di specie, non era stata offerta dalla difesa dell’imputato. Tale valutazione era peraltro confortata, nel caso di specie, dalla contestualizzazione dell’operatività del consorzio, attivo in un settore di attività e in un territorio già fortemente condizionato dalla criminalità camorristica (come comprovato dai provvedimenti di scioglimento degli organi consiliari per infiltrazioni camorristiche) e che aveva già intaccato precedenti operatori collegati con quella medesima famiglia malavitosa che annoverava alcuni dei propri esponenti alle dipendenze del consorzio ricorrente.

Nel caso di specie, il modus operandi ricalcava un modulo organizzativo che sovente ricorre nei casi di imprese sottoposte a condizionamento criminale e che consisteva nella creazione di uno “schermo societario” dietro al quale si celavano i reali intestatari delle partecipazioni societarie che, in quanto colpiti da precedenti penali ostativi, non potevano comparire quali diretti titolari del capitale sociale o di cariche sociali. Nell’interdittiva la Prefettura aveva messo in risalto come l’insieme degli indizi lasciava presumere che vi fosse una gestione occulta del consorzio della famiglia malavitosa ed i suoi esponenti, considerati come i reali centri decisionali che avrebbero aggirato in modo fraudolento la legislazione antimafia conseguendo affidamenti altrimenti non consentiti. La Prefettura aveva anche posto in risalto come il rischio di infiltrazione mafiosa fosse, nel caso di specie, particolarmente elevato, considerato che il settore della gestione degli appalti pubblici di igiene urbana si è rivelato particolarmente esposto al fenomeno di gestioni riconducibili a consorterie malavitose, costituendo i relativi episodi di devianza amministrativa e di ingerenza criminale motivo di scioglimento di diversi consigli comunali della provincia partenopea.

La strategia di diversificazione delle attività da parte delle imprese mafiose

La Prefettura aveva rimarcato che il consorzio ricorrente operava in un contesto territoriale e nell’ambito di un settore di attività già oggetto di indagini da parte delle forze dell’ordine, in un rapporto di successione e contiguità con altre imprese, sempre operanti nel medesimo ambito, riconducibili a soggetti pregiudicati, elementi che consentivano così di ravvisare il rischio di contaminazione criminale. Più in particolare, all’interno del decreto di sequestro preventivo emesso nei confronti di esponenti della famiglia malavitosa che annoverava alcuni dei propri esponenti alle dipendenze del consorzio ricorrente, era stata ben ricostruita la perniciosa invasività della consorteria di riferimento: “Con riferimento all’attualità del fenomeno si rappresenta che tuttora imprese nella titolarità di fatto del noto imprenditore camorrista -OMISSIS-, figlio di -OMISSIS-, condannato definitivamente per il reato di cui all’art. 416 bis, sono aggiudicatarie di appalti pubblici per il servizio di rimozione e smaltimento di rifiuti solidi urbani. In particolare, le imprese ritenute riconducibili al -OMISSIS- sono risultate essere impegnate nell’esecuzione dei servizi di nettezza urbana anche in ambiti territoriali quali la Regione Piemonte e la Regione Puglia che travalicano quelli di tradizionale operatività quali quelli della provincia di Napoli, Caserta e Salerno. La circostanza appena delineata appare un elemento inedito rispetto a quelli riscontrati come caratteristici del citato gruppo imprenditoriale e significativo delle verosimili nuove strategie adottate: la diversificazione sul territorio degli interessi imprenditoriali appaiono esemplificativi di un nuovo disegno strategico che sembrerebbe formulato nella convinzione che l’ampliamento degli ambiti territoriali di operatività possa da un lato, ridare una apparente veste di legalità alle società del gruppo, e, dall’altro far apparire una presa di distanza dagli ambienti camorristici”.

Nel medesimo decreto di sequestro, inoltre, veniva evidenziato che “le complesse e numerose vicende giudiziarie che hanno coinvolto negli anni il predetto imprenditore camorrista, anche con riferimento alle condanne per gravi reati quali quelli di cui agli artt. 629 e 416 bis c.p., hanno determinato l’imputato, evidentemente consapevole di possibili iniziative nell’ambito delle misure di prevenzione personali e patrimoniali, ad investire il patrimonio illecitamente conseguito nel corso degli anni con particolari cautele tali da consentirgli, da un lato, l’operatività nel tradizionale e lucroso settore degli appalti pubblici per i servizi di rimozione e smaltimento dei rifiuti solidi urbani e, dall’altro, di impedire e/o ostacolare la riconducibilità a lui delle numerose società nel frattempo costituite”.

In presenza di un’interdittiva la stazione appaltante è obbligata a risolvere i contratti in essere con l’impresa colpita dal provvedimento antimafia

Nella pronuncia in rassegna il consorzio aveva impugnato anche la risoluzione contrattuale disposta da un Comune ai sensi dell’art. 94, comma 2 del d.lgs. n. 159/2011 ed aveva contestualmente impugnato il provvedimento adottato dall’Autorità Anticorruzione recante l’annotazione dell’interdittiva antimafia all’interno del casellario informatico dei contratti pubblici.

Anche tale censura è stata rigettata dal Tar Campania, in quanto il Comune era tenuto ad interrompere il rapporto contrattuale. In presenza di un’interdittiva antimafia, infatti, le uniche ipotesi – eccezionali – che consentono la prosecuzione del rapporto contrattuale con l’impresa colpita dall’informativa sono quelle relative al caso in cui l’opera sua in corso di ultimazione ovvero quelle relative all’ipotesi di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi.

In via generale, la stazione appaltante è pertanto vincolata a sciogliersi dal rapporto contrattuale in presenza di interdittiva, e ciò se e fino a quando non sopraggiunga l’eventuale provvedimento di straordinaria e temporanea gestione adottata dal Prefetto per le eccezionali esigenze contemplate dall’art. 32, comma 10 del decreto-legge n. 90 del 2014.

Sul punto, le Linee Guida dell’Anac del 27 gennaio 2015 per l’applicazione delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese chiariscono infatti che, in presenza di una informativa antimafia interdittiva, la regola generale è quella della revoca dell’aggiudicazione o, se la stipula negoziale è già intervenuta, della risoluzione del contratto, ai sensi dell’art. 94, commi 1 e 2 del d.lgs. n. 159/2011: la prosecuzione del rapporto contrattuale costituisce, pertanto, un rimedio di carattere straordinario, ammesso soltanto in presenza di eccezionali requisiti rispondenti ad esclusive finalità di interesse pubblico, e nei rigorosi limiti stabiliti dal citato art. 32. L’eccezione consiste, in definitiva, nella prosecuzione del rapporto fondata sulla valutazione prefettizia che, in concreto, deve accertare l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione dell’accordo contrattuale, ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici (art. 32, comma 10 del decreto-legge n. 90/2014).

Secondo il Tar Campania non può ravvisarsi, sotto tale profilo, alcuna illegittima compressione della iniziativa economica privata tutelata dall’art. 41 Cost.: lo Stato, infatti, non riconosce dignità e statuto di operatori economici ‒ e non più soltanto nei rapporti con la pubblica amministrazione ‒ a soggetti condizionati, controllati, infiltrati ed eterodiretti dalle associazioni mafiose. Questa valutazione ‒ che ha natura preventiva e non sanzionatoria, ed è pertanto avulsa da qualsivoglia logica penale o, lato sensu, punitiva ‒ costituisce un severo limite all’iniziativa economica privata giustificato dalla considerazione che il metodo mafioso, per sua stessa ragion di essere, rappresenta un “danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana” (art. 41, comma secondo, della Costituzione) già sul piano dei rapporti tra privati prima ancora che in quello con le pubbliche amministrazioni, oltre a porsi in contrasto con l’utilità sociale, limite, quest’ultimo, allo stesso esercizio della proprietà privata. Il metodo mafioso è e resta tale ‒ per un essenziale principio di eguaglianza sostanziale, prima ancora che di logica giuridica ‒ non solo nelle contrattazioni con la pubblica amministrazione, ma anche tra privati, ovverosia nello svolgimento della libera iniziativa economica. Non si può infatti ignorare che tra economia pubblica ed economia privata sussista un intreccio tanto profondo, anche nell’attuale contesto di una economia globalizzata, che non è pensabile né possibile contrastare l’infiltrazione della mafia “imprenditrice” ed i suoi interessi senza colpire anche gli altri: tale distinzione, se poteva avere una giustificazione nella società meno complessa di cui la precedente legislazione antimafia era specchio, viene oggi a perdere ogni valore ed efficacia deterrente per entità economiche che, sostenute da ingenti risorse finanziarie di illecita origine ed agevolate, rispetto ad altri operatori, da modalità criminose ed omertose, entrano nel mercato con una aggressività tale da eliminare ogni concorrenza e, infine, da monopolizzarlo. La tutela della trasparenza e della concorrenza, nel libero esercizio di una attività imprenditoriale rispettosa della sicurezza e della dignità umana, è insomma un valore che deve essere preservato nell’economia sia pubblica che privata.

Per il Tar Campania va anche rammentato che il bilanciamento tra i valori costituzionali rilevanti in materia nonché l’esigenza, da un lato, di preservare i rapporti economici dalle infiltrazioni mafiose in attuazione del superiore principio di legalità sostanziale e, dall’altro, la libertà di impresa, trovano nella previsione della possibilità di aggiornamento, ai sensi dell’art. 91, comma 5 del d.lgs. n. 159/2011, un punto di equilibrio fondamentale e uno snodo della disciplina in materia, sia in senso favorevole che sfavorevole all’impresa, poiché ciò impone all’autorità prefettizia di considerare i fatti nuovi, laddove sopravvenuti, o anche precedenti – se non noti – e consente all’impresa stessa di rappresentarli all’autorità, laddove da questa non conosciuti.

Le misure di straordinaria gestione dell’impresa colpita dall’interdittiva antimafia

Il consorzio ricorrente aveva impugnato, tra l’altro, il provvedimento del Prefetto di Napoli con cui era stata disposta, ai sensi dell’art. 32, comma 10, del D.L. n. 90/2014, la straordinaria e temporanea gestione del medesimo consorzio con riferimento ad alcuni specifici contratti di appalto, sempre relativi alla raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani.

Anche tali motivi di ricorso sono stati tuttavia rigettati dal Giudice amministrativo campano, che ha ritenuto opportuno riportare nella pronuncia l’intero testo dell’art. 32 del decreto-legge n. 90/2014, convertito, con modifiche, nella legge n. 114/2014. L’articolo citato prevede in particolare, al primo comma, che nell’ipotesi in cui l’Autorità giudiziaria proceda per i delitti di cui agli artt. 317 c.p., 318 c.p., 319 c.p., 319-bis c.p., 319-ter c.p., 319-quater c.p., 320 c.p., 322, c.p., 322-bis c.p., 346-bis c.p., 353 c.p. e 353-bis c.p. oppure in presenza di rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un’impresa aggiudicataria di un appalto ovvero ad un concessionario di lavori pubblici o ad un contraente generale, “il Presidente dell’ANAC ne informa il Procuratore della Repubblica e, in presenza di fatti gravi e accertati … propone al Prefetto competente in relazione al luogo in cui ha sede la stazione appaltante, alternativamente:

1. a) di ordinare la rinnovazione degli organi sociali mediante la sostituzione del soggetto coinvolto e, ove l’impresa non si adegui nei termini stabiliti, di provvedere alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto d’appalto o della concessione;
2. b) di provvedere direttamente alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto o della concessione”.

Il secondo comma dispone che “il Prefetto, previo accertamento dei presupposti indicati al comma 1 e valutata la particolare gravità dei fatti oggetto dell’indagine, intima all’impresa di provvedere al rinnovo degli organi sociali sostituendo il soggetto coinvolto e ove l’impresa non si adegui nel termine di trenta giorni ovvero nei casi più gravi, provvede nei dieci giorni successivi con decreto alla nomina di uno o più amministratori, in numero comunque non superiore a tre, in possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità di cui al regolamento adottato ai sensi dell’articolo 39, comma 1, del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270”.

L’ottavo comma dell’art. 32 disciplina, in particolare, la misura di sostegno e monitoraggio e statuisce che “Nel caso in cui le indagini di cui al comma 1 riguardino componenti di organi societari diversi da quelli di cui al medesimo comma è disposta la misura di sostegno e monitoraggio dell’impresa. Il Prefetto provvede, con decreto, adottato secondo le modalità di cui al comma 2, alla nomina di uno o più esperti … con il compito di svolgere funzioni di sostegno e monitoraggio dell’impresa. A tal fine, gli esperti forniscono all’impresa prescrizioni operative, elaborate secondo riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza, riferite agli ambiti organizzativi, al sistema di controllo interno e agli organi amministrativi e di controllo”. Il comma 10 prevede infine che “Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche nei casi in cui sia stata emessa dal Prefetto un’informazione antimafia interdittiva e sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto, ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici, ancorché ricorrano i presupposti di cui all’articolo 94, comma 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. In tal caso, le misure sono disposte di propria iniziativa dal Prefetto che ne informa il Presidente dell’ANAC”.

L’individuazione del provvedimento da applicare e, dunque, la scelta fra le misure di cui all’art. 32 deve così avvenire secondo un principio di gradualità in relazione alla gravità della situazione riscontrata a carico dell’operatore economico e della corrispondente necessità di ripristinare le condizioni di legalità al fine di elidere profili di contiguità e collusioni anche solo agevolative con la criminalità organizzata. La scala degli interventi prevede, nelle ipotesi di minore compromissione, l’inserimento nella impresa di un presidio composto da esperti con il compito di svolgere funzioni di sostegno e monitoraggio ed orientare la governance mediante indicazione di prescrizioni operative, elaborate secondo riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza, riferite agli ambiti organizzativi e al sistema di controllo interno (art. 32, comma 8). Su un diverso livello si collocano, invece, le misure previste per i casi più gravi, consistenti nell’ordine di rinnovazione degli organi sociali mediante la sostituzione del titolare o del componente che risulta coinvolto nel procedimento penale o al quale sono ascrivibili le situazioni di contiguità mafiosa (art. 32, comma 1 lett. ‘a’) ovvero, nei casi di maggiore gravità o nelle ipotesi di inottemperanza all’ingiunzione a rinnovare gli organi sociali, nella gestione straordinaria dell’impresa che dispiega i suoi effetti limitatamente al contratto in relazione al quale essa è disposta (art. 32, comma 1, lett. ‘b’). A tale proposito, le Linee guida adottate dal Ministro dell’Interno e dal Presidente dell’Anac in data 27 gennaio 2015 prevedono che la misura meno invasiva (ordine di rinnovazione degli organi sociali) trova applicazione solo nell’ipotesi in cui si possa ritenere che i tentativi di infiltrazione criminale siano suscettibili di essere eliminati attraverso l’allontanamento di singoli soggetti dalla titolarità degli organi sociali. Negli altri casi, al contrario, il Prefetto dovrà direttamente disporre la misura della straordinaria e temporanea gestione, procedendo alla nomina degli amministratori, destinati ad esercitare tutti i poteri degli organi di amministrazione e direzione, con riguardo all’esecuzione dei contratti in relazione ai quali ricorre l’esigenza di tutelare gli interessi pubblici di cui all’art. 32, comma 10 del decreto-legge n. 90/2014. A titolo esemplificativo – aggiunge il Tar Campania – richiedono l’adozione della straordinaria e temporanea amministrazione quelle situazioni in cui i tentativi di infiltrazione criminale coinvolgano anche gli assetti proprietari dell’impresa o soggetti titolari di più cariche sociali: tali circostanze denotano, infatti, ex se un livello di compromissione dell’impresa particolarmente forte e diffuso che non può essere sterilizzato attraverso l’ordine di rinnovazione del singolo organo di amministrazione, direzione o controllo.

Di carattere residuale è, invece, la c.d. tutorship, ovverosia la nomina da parte del Prefetto di esperti con compiti di sostegno e monitoraggio dell’impresa di cui all’art. 32, comma 8: tale misura trova infatti applicazione solo nell’ipotesi in cui i tentativi di infiltrazione mafiosa siano riconducibili a soggetti della compagine di impresa che ricoprono ruoli o incarichi diversi da quelli indicati nell’art. 85 del d.lgs. n. 159/2011 (ad es. in caso di procuratori ad negotia con poteri limitati a specifici contratti o settori dell’impresa che non sono assimilabili a quelli propri degli amministratori o di altri organi di direzione).

Applicando tali principi al caso in esame, il Tar ha rilevato che il provvedimento prefettizio impugnato conteneva l’espressa motivazione in ordine alle ragioni della scelta praticata, evidenziando che “la sussistenza degli elementi previsti dall’art. 32, comma 10, del decreto-legge n. 90/2014 s.m.i. e che la tutela di diritti fondamentali cui è sotteso il completamento e/o la prosecuzione contrattuale, unitamente a quelli inerenti l’interesse pubblico di tutela della legalità e di prevenzione dei tentativi di infiltrazione mafiosa, richiede l’attivazione delle misure di straordinaria e temporanea gestione dell’appalto previste dal predetto comma 1, lett. b) al fine di garantire un presidio e un monitoraggio costante per tutto il perdurare degli appalti, tesi ad assicurare che gli stessi proseguano regolarmente, nel rispetto dei tempi preventivati e al riparo di qualsiasi tentativo di condizionamento criminale”. Il Tar ha pertanto ritenuto ragionevole la scelta di disporre la misura della straordinaria gestione dell’impresa anziché quella del sostegno e del monitoraggio che, come accennato, può trovare applicazione in fattispecie connotate da minore gravità dei fatti e con minore livello di compromissione negli illeciti dell’operatore economico che, nella fattispecie in scrutinio, ha riguardato i vertici del consorzio.

(a cura della dott.ssa Ilenia Filippetti,
Responsabile Sezione Provveditorato della Regione Umbria, Presidente di Forum Appalti)

Sul tema dell’utilizzo delle misure antimafia quale strumento di contrasto delle infiltrazioni della criminalità organizzata nell’economia vedi l’ampia documentazione presente nella sezione Mafie e antimafia del sito di Avviso Pubblico